返回 第二节 民事证据的种类 主编

(一)书证的概念与特征

书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据,书证的主要形式是各种书面文件,如合同书、信函、电报、电传、图纸、图表等,但书证有171寸也可能表现为一定的物品,如刻有文字或图案的石碑、竹木等。

书证的特点在于:(I)书证以其表达的思想内容证明案件事实。书证将一定的民事法律行为或其他案件事实以文字等形式记载下来,在发生诉讼时用来证明争议事实。(2)书证往往能够直接证明案件的主要事实。有相当一部分书证是在当事人实施民事法律行为的过程中形成的,是对民事权利和义务关系的记载,在日后因法律行为的内容发生争议时,这些书证可以直接起到证明作用。(3)书证的真实性强,即使经过伪造或变造,也易于发现。书证一般形成于诉讼前,是对案件事实的客观记载,只要内容后来未被篡改,就具有很强的真实性。书证虽然也可能被伪造、篡改,但伪造的书证、经篡改的书证一般可以通过笔迹鉴定等方式来发现。

(二)书证的证明作用

书证在民事诉讼中具有十分重要的证明作用。有的国家在民事诉讼中实行书证优先主义,使书证具有优于其他证据的证明力。有些国家虽未实行书证优先主义,但由于规定某些法律行为只能以书证方式证明,所以也使书证具有比其他形式的证据更为重要的作用。我国法律虽未作上述规定,但也规定了当事人应当以书面形式实施某些法律行为,如订立书面合伙协议、保证合同、抵押合同等。在法律未要求采用书面形式的情况下,当事人为了防止H后发生争议时口说无凭,也往往主动选择书面形式实施法律行为。因此,在我国民事诉讼中,书证的作用也是十分显著的。我国一些学者曾对四个中级法院审理的案件进行过调查,结果发现在抽查的所有样本中都有书证。

(三)书证的分类

书证的种类繁多,形式多样,对书证可以从不同的角度、以不同的标准作如下分类:

1.公文书和私文书。这是以制作书证的主体为标准进行的分类。公文书一般是指国家公务人员在其职权范围内制作的文书。在我国,除了国家机关制作的文书为公文书外,企业事业单位、社会团体在其权限范围内制作的文书也被称为公文书,私文书是指个人制作的文书。区分公文书与私文书的意义主要在于判断文书是否真实的方式不同。对公文书,主要是看该文书是否为有关单位及其公职人员在其职权范围内制作。而对于私文书,则主要看文书是否由制作者本人签名或盖章。对公文书的真伪发生疑问时,可采用向制作文书的单位调查的方式解决。而对私文书的真伪发生疑问时.则通过核对笔迹、印章或进行文书鉴定的方式解决。

2.处分性书证与报道性书证。这是以文书的内容和所产生的法律效果为标准进行的分类.处分性书证是记载一定的民事法律行为的内容,以设立、变更或终止一定的民事法律关系为目的的书证,如合同、变更合同的协议书、遗嘱、授权委托书等。报道性书证,是指记载一定的事实,不以产生一定的民事权利义务关系为目的的二抒汪,如记载案件事实的日记、信件等。处分性书证能够直接证明有争议的民事权利义务关系,因而一般具有较强的证明力。报道性书证对待证事实虽然也具有证明作用.但一般不具有直接的证明作用。

3.普通书证与特别书证。这是以书证的制作是否必须采用特定形式或履行特定手续为标准进行的分类。对普通书证,只要求其内容记载一定的案件事实即可,在制作方式和程序上无特别要求,如书信、日记、借条、收据都属普通书证。特别书证是指法律规定必须采用某种特定形式或履行某种特定手续制作的书证,如土地使用权证、房产证、经公证证明的合同书。特别书证的制作经过严格的程序,其内容比较完善,真实性也较强,所以在诉讼中具有较强的证明力。例如,经过公证、登记的书征,其证明力一般高于其他书证。

4.原本、正本、副本、影印本、节录本。这是以文书制作方式为标准进行的分类。原本是文书制作人最初制作的原始文本。书证的其他文本都来源于原本。正本是指依原本全文制作,对外具有与原本同样效力的书证。正本与副本的区别在于,正本是给主收件人保存和使用的,副本则是给主收件人以外的其他需要了解书证内容的人的。副本也是按原本全文制作的,是与正本具有同样效力的书证。影印本是指采用复印、摄影等方式复制而成的书证。节录本则是摘抄文书原本、正本等部分内容的书证。

(四)书证的提出

当书证为举证的一方当事人持有时,举证人只需把书证提交法庭即可。但当书证为对方当事人或第三人持有时,如何才能使举证人得到书证便成为问题。德、日两国的民事诉讼法是采用以下方法解决这一棘手问题的:当文书为他人所持有时,举证人叮以向法院提出申请,请求法院命令文书持有人提出文书。在申请时,应载明文书的形式、内容、持有人、文书能证明的事实以及持有人有提出文书义务的缘由。法院认为申请有理由时,可以裁定方式命令持有人提出。对方当事人接到法院命令后,如拒不提出,法院就可以据此认为举证人关于文书的主张是真实的。对方当事人为妨害举证人使用而故意销毁文书时亦同。第三人如不服从法院提出文书的命令,法院以罚款予以制裁。

我国民事诉讼法未规定举证人作为证据引用的书证由对方当事人或第三人持有时的处置办法。实践中采取的方法是由举证人向人民法院说明情况后,人民法院将该书证作为当事人因客观原因不能自行收集的证据而予以调查收集。如持有证据的对方当事人拒不提供,人民法院在有证据证明该当事人无正当理由拒不提供,且举证人主张该证据的内容不利于对方当事人的情况下,可以推定举证人主张的事实成立(《证据规定》第75条)。

(五)书证的证据效力

书证的证据效力,是指书证所具有的证明待证事实的能力和效果。书证欲具有证据效力,须满足两个条件:一是书证本身是真实的;二是书证所表达的内容对待证事实能够起到证明作用。据此,可以把书证的证据效力区分为形式上的证据效力和实质上的证据效力。判断书证有无形式一L的证据效力的标准是书证本身是否具有真实性,是否为当事人主张的文书的制作者所作。判断书证有无实质上的证据效力的标准则是书证所记载的内容是否真实可靠,与待证事实有无关联性。书征形式上的证据效力与实质上的征据效力的关系是:形式上的证据效力是实质上的证据效力的前提.有形式上的证据效力,才可能有实质上的证据效力,无形式上的证据效力就不可能有实质上的证据效力。但有形式上的汪据效力,未必有实质上的证据效力,当书证记载的内容不真实或是与待证事实无关联时,就不具有实质上的证据效力。作为法院认定待证事实根据的书证,必须既有形式L的汪据效力又有实质上的证据效力,是两种证据效力的统一。从证明的过程看,书证形式上的证据效力问题先于实质上的证据效力而发生,因此书证有无形式上的证据效力是诉讼中首先需要解决的问题。为了简化对此问题的证明,德、日等国的民事诉讼法中设有公文书真实的推定,即从文书的形式和内容上可以看出该文书确系国家公务人员在其职务范围内所作时,法官便应推定文书本身是真实的。对于私文书,则要求提供文书者对文书的真实性进行证明。但如果私文书有本人或其代理人的签名或盖章时,也推定其为真实。书证形式上的证据效力被确认后,法院还要进一步对实质上的证据效力进行审查,在审查过程中,允许当事人提供证据证明文书所载的内容不真实、不全面。书证实质上的证据效力的大。?煞ㄔ阂谰菔橹つ谌莸木咛迩樾巫鞒雠卸。

()物证的概念与特征

物证是指以其形状、质量、规格、受损坏的程度等来证明案件事实的物品。物证也是民事诉讼中的一类重要证据。常见的物证包括所有权、使用权有争议的物品,买卖合同、承揽合同纠纷中质量存在争议的标的物,侵权纠纷中受到损坏的物品等。

物证具有以下特点:(I)可靠性较强。物证是以自身的形状、质量、规格等证明案件事实的,只要物证不是伪造的,它就不会受到人们主观因素的影响,就能够相当可靠地汪明案件事实。(2)稳定性较强。除那些易腐、易变质的物品外,物证形成后.不会在短时间内发生变化,所以具有较强的稳定性。(3)需要结合举证人的说明发挥证明作用。物证虽然被称为不动嘴的证据,但在发挥证明作用时,往往需要举证人对物证本身及物证与待证事实之间的关系作出解释和说明。

以是否原件为标准,可以将物证分为原始的物证和复制的物证。一般而言,原始物证比经复制的物证更为可靠,并可以作为勘验、鉴定的材料。所以民事诉讼法要求物证必须提交原物,只有在提交原物确有困难的情况下,才允许提交复制品或照片。

注意:对实物或者现场标的物的拍摄的照片作为物证。

()物证与书证的区别

物证和书证虽然都属于以实物形态表现出来的证据,但二者有明显的不同。

主要区别在于:(1)物证是以其存在、外形、特征证明案件事实,书证则是以文书或物品所记载的内容证明案件事实。(2)法律对物证无形式上的特定要求,只要能以其存在、外形、特征证明案件事实,就可以作为物证;对书证则不同,法律有时规定书证必须具备特定形式才具有证据效力。

在实务中,也存在某一实物证据既是书证又是物证的情形。当以刻在该物征证明案件事实时.它又是物证。


(一)视听资料的概念与特征

视听资料是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的证据。视听资料一般包括录音录像资料、电脑储存的资料和电视监视资料三大类。

视听资料是随着微电子技术的发展而出现.并被广泛运用于诉讼的一种新型证据。录音机、录像机、电视机的发明,使人们可以把当事人进行意思表示和其他具有法律意义的行为或事件录制下来。电子计算机出现后,人们可以将许多信息储存在软盘中,刻在光盘上。日后一旦发生诉讼,便把它们作为证据来使用。视听资料已被各国广泛运用于民事诉讼,但外国民事诉讼法或证据法一般不把它们作为一类独立的证据,而是将它们归入书证或物证。我国民事诉讼法鉴于视听资料具有书证、物证不能包容的特点.将其规定为一类独立的证据。与传统的各类证据相比,视听资料具有下列特点:(1)生动逼真。视听资料或者记录了当事人进行民事活动时的情况,或者记录了具有法律意义的事件发生时的情况。一些视听资料对人们的形象、动作、表情、声音等作了连续性的录制。将其在法庭上播放,可以生动逼真地再现当时的情况,有力地证明案件事实。

(2)不易制作,便于保管。视听资料的制作需要相应的技术设备,没有相应的设备就无法制作。与制作不同,视听资料的保管是相当便利的。视听资料的体积小、重量轻、易于保存,只要妥善保管,即使经过很长时问,也不会丢失,而且能像当初一样清晰地再现案件的真实情况。(3)易于伪造。视听资料是运用技术手段制作的,在制作过程中如果能够如实录制,则能够真实地记载案件事实。但视听资料也很容易通过技术手段篡改或伪造,如可以通过消磁、剪辑等方式改变录音、录像带的内容,.正是由于视听资料具有易于伪造的特点,《民事诉讼法》第71条规定:“人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。”《证据规定》第69条第3款进一步规定,存有疑点的视听资料,不能单独作为认定案件事实的依据。

(二)视听资料与书证、物证的区别

视听资料是实物证据的一种.它与同属于实物证据的书证、物证虽然有一定的关系,但明显地不同于这两种证据:

1.视听资料与书证。视听资料与书证的相同之处在于它们都以一定的思想内容来证明案件事实。但视听资料是以音响、图像、数据反映的内容,而不是以文字、符号表达的内容证明案件事实;视听资料是以动态而不是静态的方式证明案件事实。在这两点上,视听资料与书证存在明显的区别。

2.视听资料与物证。视听资料与物证的区别是显而易见的,物证以其外部特征证明案件事实,视听资料则是以资料中的内容发挥证明作用。


()电子数据的概念与特征

电子数据,足指以电子形式存在的,作为证据使用的一切材料及其派生物,是通过电子技术和设备而形成的证据、②电子则是指含有电的、数据的、磁性的、光学的、电磁的、无线的技术或具有类似性能的技术。

电子数据种类繁多,常见的有电子邮件、电子签章、电子记录、电子病历、电子数据交换、计算机磁盘、光盘、网页、计算机域名、IP地址、数字化的音频、图像文件、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息等。存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定。

电子数据是随着微电子技术,尤其是计算机、互联网及其相关设备、软件的出现而产生的一种新证据。随着数字化时代的来临,电子证据将日益频繁地出现在民事诉讼中,发挥越来越重要的作用。

与传统的非电子形态的证据相比,电子数据具有以下特征:(1)储存在一定的介质上,电子证据离不开一定的电子介质,电子证据的各种信息储存在软盘、光盘、硬盘等电子介质上,这些介质是信息的载体。(2)须通过一定的电子设备来显现。电子介质中储存的信息须借助计算机等电子设备来播放、显现,否则无法用来证明案件事实。(3)信息量大,传播速度快,电子数据包含的信息量大,如一张光盘、一个硬盘中储存的信息是传统书证中一张纸、一本书无法比拟的。电子数据中的信息还可以通过因特网传播,其速度也是传统证据所不及的。

()关于电子数据的立法

电子数据出现后,许多国家用立法对这类新型的证据进行规制,规制的方式大致有三种。第一种是单独立法,如南非的《1983年计算机证据法》、加拿大的《1998年统一电子汪据法》;第二种是在电子商务法或电子交易法中规定电子证据,如美国的《国际与国内商务电子签章法》、《统一计算机信息交易法》,新加坡的《电子交易法》;第三种是在证据法中对电子数据作出规定,如英国《1995年民事证据法》中关于电子数据的规定;

电子数据已被运用于我国的民事诉讼,我国同样也需要对电子数据作出规制。20048月,我国颁布了《中华人民共和国电子签名法》,对电子签名、数据电文的法律效力作出规定。在2012年对《民事诉讼法》的修订中,立法机关增加了电子数据这一新的证据种类。2015最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第116规定网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息可以作为证据中的电子数据使用。


(一)证人证言的概念与特征

证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人。证人具有不可替代性。证人就案件事实向法院所作的陈述称为证人证言。

证人证言电是民事诉讼中的一项重要证据。有些案件事实,如突发性和非持续性的民事侵权行为,受害人往往难以用其他证据来证明谁是加害人和加害人具有过错,但只要该侵权行为为他人所见,就可通过证人证言来证明。

证人证言具有如下特点:(1)它是了解案件事实的人以言词形式提供的证明。(2)证人证言只包括证人就案件事实所作的陈述。证人在作证时,有时除了陈述案件事实外.还向法庭说明他对案件事实的评论和推测。这些评论和推测不属于证人证言的范围.证人有时还会发表对案件所涉及的法律问题的看法,这些看法同样不属于证人证言的范围。(3)征人证言的真实性、可靠性受到多种因素的影响  证人证言的形成要经过了解、记忆、叙述三个阶段,在每个阶段都可能出现影响证人证言准确性的因素,如了解得不全面、部分忘记、叙述时有遗漏等。此外,证人如果与诉讼当事人有亲友关系或仇恨关系,也可能会影响证言的真实性.正是由于有多种因素会导致证言失真,所以一位德国学者称“证人是最经常的证据并且——除了询问当事人外——是最差的证据”。此外,证人证言在例外情况下也可以表现为书面陈述。

(二)证人的范围

我国民事诉讼中的证人.包括单位和个人两大类。凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。单位因业务关系而了解案件事实,应由单位的法定代表人、负责人或他们授权的人代表单位作证。个人作为证人,除了解案件事实外,还须能够正确表达自己的意志。

在我国,下列人员不得作为证人:

1.不能正确表达意志的人。能够向法庭正确表达自己的意志,是作为证人的必备条件、精神病人、生理上有缺陷的人、年幼的人.如果不具备这一条件,就不能作为证人。他们如果为与其年龄、智力状况或者精神状况相适应的待证事实提供证据,可以作为证人。

2.诉讼代理人,对同一案件,诉讼代理人的身份与证人的身份是相互冲突的,因而不能既担任诉讼代理人又做证人。诉讼代理人如了解案件的重要事实,有出庭作证的必要,可在取消委托或辞去委托后,以证人身份出庭作证。

3.办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员和勘验人员。办理本案的上述人员如同时作为案件的证人,就有可能影响到司法的公正,所以不得作为本案的证人。与当事人有亲属关系和其他密切关系的人如果了锯案件事实,可以作为证人出庭作证.但他们所提供的对该当事人有利的证言,可信度和证明力较低,一般低于其他证人提供的证言.在缺乏其他证据印证的情况下,不得单独将其作为认定案件事实的依据。

(三)证人的权利和义务

证人是民事诉讼参与人之一。证人参与诉讼,在法律上应享有一定的权利和承担一定的义务。证人享有的权利有:

1.补充、更正权.证人出庭作证时,书记员须将证人陈述的内容如实记入笔录,证人对笔录误记或漏记的,有权要求更正。

2.获得保护权。证人提供不利于一方当事人的证言后,该当事人事后可能会以各种手段伤害证人。证人因作汪而人身安全受到威胁的,有权要求法院给予保护。

3.损失补偿权?证人出庭作证难免会耽搁其工作.还会增加相应的开支,如差旅费、住宿费等。对误工减少的收入和出庭引起的合理开支,证人有权要求获得补偿。2012年修订《民事诉讼法》时对这一权利作了明确的规定:“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失,由败诉一方当事人负担.当事人申请证人作证的,由该当事人先行垫付;当事人没有申请,人民法院通知证人作证的,由人民法院先行垫付”(第74条)。

证人承担的义务包括:

1.出庭义务。按照法院的通知出庭是证人的基本义务。证人出庭,才能向法庭提供证言,才能接受当事人和法官的询问。因此各国民事诉讼法都把出庭规定为证人的义务,并对违反该项义务的证人规定了罚款、拘传等制裁措施。我国民事诉讼法虽然也规定了证人有义务出庭,但对拒不出庭的证人未设定任何制裁措施。这在实务中导致许多证人无视法院的传唤,拒不出庭作证。

作为例外,证人确有困难时经法院许可也可以不出庭。可以不出庭的例外情形有:(1)因健康原因不能出庭的;(2)因路途遥远.交通不便不能出庭的;(3)因自然灾害等不可抗力不能出庭的;(4)其他有正当理由不能出庭的。

证人因上述情形不出庭时,可采用以下方式替代出庭作证:(1)提供书面证言;(2)利用视听传输技术作证;(3)将证人在庭外作证的内容制作成视听资料。在上述j种替代出庭的作证方式中.视听传输技术是最佳的替代方式,因为代理人、法官均可以向证人提问。

2.如实陈述的义务。证人出庭后,应如实向法庭陈述所了解的案件事实,如实回答法官、当事人、诉讼代理人向他提出的问题,不得对事实进行增减,更不得作伪证。对违反此项义务作伪证的证人,各国法律都规定了包括刑事责任在内的制裁措施。

我国法律既未对经法院传唤后拒不到庭的证人规定处罚措施,刑法中的伪证罪也不适用于在民事诉讼中作伪证的人,这些都是将来立法需要解决的问题。

1.鉴定意见的概念:鉴定意见是指各行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见。

2.鉴定的主体:具有专业资质的人。

3.鉴定的启动《民诉》第76

1当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。

鉴定人产生方式:①双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;②协商不成的,由人民法院指定

2)法院委托鉴定:依职权确定鉴定人

4.鉴定人的权利与义务《民诉》第77

1)权利:

①了解进行鉴定所需要的案件材料;

②必要时可以询问当事人、证人。

2)义务:

①提出书面鉴定意见

②在鉴定书上签名或者盖章。

③出庭义务。

5.鉴定人必须出庭《民诉》第78

1)原因:

①当事人对鉴定意见有异议

②人民法院认为鉴定人有必要出庭的

2)不出庭的后果

①鉴定意见不得作为认定事实的根据;

②支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

6. 通知有专门知识的人出庭《民诉》第79

1)法院通知:依当事人申请

2)就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见



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